为此，软法论者提出了三种解决方案：第一，认为可以采用类似于软法规范那样的称谓，换另外一个概念有助于消除软法可能带来的误解。

在这一例外情形中，任何的法律秩序都失效了，但作为政治统一体的人民却依然存在，人民通过表达其制宪意志，作出了构成宪法内容的政治决断，并在此基础上，选出代表，构建组织，制定程序等进行自我管理。人民只有经由其代表才能完成自我组构，也只有通过代表才能实现自我统治。

而所谓的常态政治，似乎就成了一个可望而不可及的美丽幻景，向常态政治的过渡，则成了一段过不去之渡。11卢梭对此做了最经典的描述，这也是陈端洪的制宪权理论的依据之一。最后，前者是以从上到下的方式来看待主权，而后者则强调由从下到上的路径来看待主权。47而且这种人民是在宪法之旁意义上的人民，因为，虽然宪法律将某些权限（选举和表决）授予人民，但这并没有穷尽人民在一个民主国家中的行动能力和意义。这与他后面论述改革性的修宪内容完全一致。

但对内意义上的主权在学理上还可以再分。制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。1826年，德国学者从法国引进这一概念后，几经改进和变迁，至1895年，奥特·迈耶（Otto Mayer）在其《德国行政法》一书中，将行政行为（Vewaltungsakt）界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。

[25]其次，在实践中，一方面由于两者划分标准的模糊性，导致大量应该受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相对人的合法权益得不到应有的司法保护。尽管学界为了区分具体行政行为与抽象行政行为提出了有益的判断标准，但问题在于，作为前提条件的具，体行政行为与抽象行政行为的划分是否合理。四、统一行政行为概念之基本设想从上述的内容可以看出，我国学界和实务界，在统一行政行为概念问题上，最大的冲突在于坚持以概念法学为基础的狭义型行政行为概念还是坚持注重审判实务的广义型行政行为概念。[22]参见前引[16]，江必新、李春燕文，第41-42页。

在逻辑上，这是典型的子项相容错误。[31]二是将相当于其他公权力行使的行为列入行政行为概念和内涵之中。

二是，在这些国家和地区的法律中，不仅确立了行政诉讼类型结构，而且将其他相当于行使公权力的行为包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象，解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。第三，行政行为是法律行为。[8][日]室井力：《形式的行政処分について》，雄川一郎編：田中二郎先生古稀记念《公法の理論下I》，有斐阁1976年版，第1727页。从运作机理上看，行政行为效力的发生基于其单方性，不应包括双方合意才发生效力的行政合同行为，所以单方行政行为和双方行政行为是不能共生的。

李哲范，吉林大学法学院副教授。同时，许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的，同样在行政处分理论体系中，提出形式性行政处分概念，其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[27]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期，第9页。[10]周旺生：《立法学》（第二版），法律出版社2009年版，第453页。

第二，行政行为是对外实施的行为。来源：《当代法学》2012年第4期 进入专题： 行政诉讼 立法技术 行政行为 。

[32]参见[日]芝池義一：《行政法総論講義》（第4版補訂版），有斐阁2006年版，第125页。[16]参见江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》，2006年1-2期，第41页。

[1]日本在明治维新时期引入了德国的Vewal-tungsakt，将其译为行政行为。将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽视了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为。[9][日]人见刚：《行政処分の意義と分類》,[日]芝池義一、小早川光郎、宇贺克也编：《行政法の争点》（第3版），有斐阁2004年版，第28页。因此，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。分别参见《行政事件判例集》第44卷第4-5号，325页。应当注意的是，即使行政合同的缔结不属于行政行为，但是，行政机关行使行政权，单方废止或变更行政合同的行为应视为行政行为。

[8]所以，形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。从比较研究的角度来看，狭义型行政行为概念说强调行政行为的针对具体事项或事实、对外产生法律效果、不包括行政合同行为等要素，由此推定，该说的行政行为概念在行政诉讼制度中的地位和功能与行政处分概念基本相似，更为真实地体现行政行为固有的特征。

前者效力的发生是基于行政主体的单方意思表示，而后者则需双方合意才能生效。在行政行为概念中注入事实行为等其他行使公权力的行为，不仅可以协调目前在广义型行政行为概念说与狭义型行政行为概念说之间的冲突，体现学界为明确界定行政行为概念所作出的努力，而且使行政行为概念保持其作为行政救济法上的技术性概念特性，从而又避免与纯粹学理性的概念相混淆。

[15]参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述（1949-1990） 》，法律出版社1991年版，第176-178页。第五，行政行为是对具体事实加以规制的行为。

参见[日]池田敏雄：《形式的行政行为》，[日]成田赖明编：《行政法の争点》（新版），有斐阁1990年版，第62页。而在我国，《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念。本文阐述的国外经验表明，立法技术的运用，已成为构建和统一行政行为概念，或者确定行政诉讼对象范围的内在需求与必然选择，即将相当于其他行使公权力的行为或其他行使行政职权的行为一并列入行政行为概念的内涵来统一行政行为的概念。[22]目前在我国，广义型行政行为概念说是通说，但通说赖以存在的前提，即抽象行政行为与具体行政行为的划分却具有重大缺陷。

对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。在我国，行政行为的概念曾存在最广义说、广义说、狭义说和最狭义说等观点。

[19]广义型行政行为概念说坚持宽泛主义的立场，进一步扩展行政行为概念的外延，以显示其概念的包容性。不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。

按照广义型行政行为概念说的理解，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为。[11][日]芝池義一：《行政法読本》，有斐阁2009年版，第95页。

从发达国家行政诉讼立法现状来看，呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化，行政处分（行政行为）是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此，无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面，都面临着如何统一行政行为概念的问题。[12][日]杉本良吉：《行政事件訴訟法の解説》，《法曹时報》1963年第15卷第3号，第36页。例如，除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外，1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定：处分，是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。

国外行政行为和行政处分概念发展的历史表明，行政行为的这种本质特征是不可否认的。值得关注的是，在这些国家和地区，之所以除行政处分之外，还将其他相当于行使公权力的行为作为撤销诉讼的对象，主要基于以下两方面原因：第一，从根本上讲，因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为，而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围，因此，在其他相当于行使公权力的行为中包含权力性事实行为。

第四，行政行为是行使公权力的行为。事实上，行政行为与双方行为存在着根本差异。

因此，在上述国家和地区，为使行政行为概念适应于行政处分概念，主要作出了以下两方面的努力：一是构建争讼法上的行政行为概念。该说认为，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能够产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。